Как рассчитать упущенную выгоду

Контрагенты – вещь нестабильная. Они имеют свойство нарушать взятые обязательства, и делать это в самый неподходящий момент. Если в результате их «косяков» компания недополучает доходы – она упускает выгоду. Это результат нарушения права, потому упущенную выгоду можно возместить: или добровольно – в претензионном порядке, или принудительно – в судебном.

Но предупреждаем сразу, факт неполучения прибыли по вине компании-партнера придется подтвердить крепкими доказательствами. А еще придется доказать, что потенциальная прибыль вообще могла бы быть получена в любой другой ситуации. Да, путь принудительного взыскания сложен и тернист, поэтому вам наверняка потребуется квалифицированная юридическая помощь и гора документов.

Но обо всем этом по порядку.

Упущенная выгода – это форма убытков, выраженная в отсутствии ожидаемой прибыли, которую субъект предпринимательской деятельности намерен был получить, если бы его права не были нарушены. Причинение этой формы убытков вызвано неправомерными, недобросовестными действиями контрагентов, поставщиков, партнеров и иных лиц, от выполнения обязательств которых зависит ваш коммерческий результат.

Упущенная выгода – это результат неисполнения обязательств. То есть в отсутствии вероятной прибыли организации есть вполне себе конкретный виновник – поставщик, подрядчик, исполнитель работ и услуг. Ему придется возместить причиненный ущерб в той сумме, которую предприятие недополучило. Эта обязанность возникает, если договором не установлено иное – такое требование предъявляет закон (абз. 2 ч. 1 ст. 394 ГК РФ).

Нормативная база

Недополученная потенциальная прибыль – классический вид убытков, определение которого закреплено в ч. 2 ст. 15 ГК РФ.

Обязанности контрагентов по возмещению вреда, причиненного ими в результате неисполнения или нарушения порядка исполнения обязательства, а также некоторые особенности возмещения, определены ст. 393 ГК РФ.

Особенности и правила расчета упущенной выгоды сформированы судебной практикой. Им, в частности, посвящены:

• п. 2 Постановления ПВС № 7 от 24.03.2016
• п. 14 Постановления ПВС № 25 от 23.06.2015

Положения об упущенной выгоде встречаются и в иных, отраслевых нормативных актах, например, ст. 18 ФЗ «Об электроэнергетике», ст. 38 ФЗ «О рекламе». Но практического применения для большинства предпринимателей они не имеют.

Отличие от реального ущерба

Неполученную прибыль важно отличать от реально причиненного ущерба. Это вторая форма убытков, которая равна стоимости уничтоженного, поломанного имущества, затрат на его восстановление. Эти убытки тоже подлежат возмещению со стороны причинителя ущерба, но они не являются неполученным доходом .

Примеры упущенной выгоды

Взыскание упущенной выгоды – эффективный и активно используемый инструмент судебной защиты для субъектов предпринимательства. Чтобы окончательно понять, «в чем его соль», имеет смысл рассмотреть несколько реальных примеров из практики.

Компания «Тева» и общество «Биотек» заключили договор, по которому первая обязалась поставлять второму фармпродукт по заявке, а вторая – обеспечивать его хранение, продвижение и продажу на территории РФ. Первые годы все шло гладко. По прошествии трех лет «Биотек» направил поставщику заявку на поставку товара для участия в аукционе по госзаказу. Однако, «Тева» на заявку не ответила, в результате чего «Биотек» не смог принять участие в тендере и упустил выгоду – 408 млн рублей. Это сумма, которую общество смогло бы получить по госконтракту, если бы «Тева» исполнила свои обязательства надлежащим образом (Определение ВС 305-ЭС15-4533 от 07.12.2015).

Завод «Югмашдеталь» (поставщик) и Общество «ПКНО» (заказчик) заключили договор на поставку насосного оборудования на общую сумму 1,3 млн рублей. По истечении определенного времени это же насосное оборудование было реализовано «ПКНО» по договору в пользу АО «Красноярский завод синтетического каучука» за 2,7 млн рублей. Впоследствии оказалось, что насосное оборудование, произведенное заводом «Югмашдеталь», не отвечает требованиям по качеству – 2,7 млн рублей пришлось вернуть. Разница в 1,4 млн рублей (2,7 млн – 1,3 млн) – упущенная выгода «ПКНО». Это сумма, которую общество заработало бы на перепродаже насосов, если бы их качество соответствовало требованиям (решение АС Ростовской области № А53-267/2017 от 26.12.2017).

ИП Чекалкин В.В. является собственником трех помещений в ТЦ, два из которых он сдает в аренду, а одно использует для коммерческой деятельности. ООО «ТС», являясь управляющей компанией ТЦ, зафиксировало длительную неуплату Чекалкиным расходов за электричество. На этом основании (что впоследствии оказалось незаконным) ООО отключило помещения, переданные ИП, от электроснабжения. В результате, на протяжении трех месяцев Чекалкин не получал от арендаторов арендную плату и не мог вести коммерческую деятельность. Общая признанная судом сумма убытков – 201 тыс. рублей. Это сумма упущенной выгоды, которую ИП заработал бы, если бы ООО не отключило бы его помещения от электроснабжения (Постановление АС СЗО № А56-60523/2016 от 22.03.2018).

Единого алгоритма закон не предлагает. Расчет упущенной выгоды выполняется исходя из потенциального дохода, который мог бы, но не получил предприниматель, за вычетом потенциальных расходов (например, налогов, коммунальных услуг, зарплаты сотрудников).

Вот универсальная формула для расчета упущенной выгоды без калькулятора:

Х = возможная прибыль – предполагаемые расходы

Потенциальную возможность извлечения прибыли, которая была упущена по вине второй стороны, придется доказать документально. Размер упущенной выгоды может быть приблизительным. Вероятностный характер расчетов не исключает возможности ее принудительного взыскания (абз. 2 п. 14 Постановления ПВС № 25). Но при этом он должен быть приближен к действительности настолько, насколько это возможно.

Что необходимо учесть при расчетах

Вот ряд особенностей, которые помогут понять, как посчитать упущенную выгоду в вашем конкретном случае:

• При определении суммы неполученного дохода учитываются затраты, понесенные бизнесом, на предпринятые для этого меры и совершенные приготовления (ч. 4 ст. 393 ГК). Например, расходы на подготовку документов для участия в тендере, который сорвался по вине поставщика
• Но кроме них, в обоснование взыскиваемой суммы, предприниматель может предъявить и другие доказательства потенциальной возможности извлечения выгоды. Например, сведения о среднем доходе за такой же период до момента, пока выгода не была упущена
• Если в результате нарушения своих обязательств вторая сторона получила доход (например, поставщик продал ваш товар другому лицу), упущенная выгода должна быть возмещена в размере, не меньшем, чем такой доход (ч. 2 ст. 15 ГК)
• Если допущен вероятностный расчет неполученной прибыли, сумма возмещения будет рассчитываться судьями с учетом всех аспектов ситуации, как соразмерная совершенному нарушению (п. 4 Постановления ПВС № 7). В любом случае имеет смысл демонстрировать процессуальную активность и предлагать свои варианты расчета
• Если сумма неполученного дохода представляется спорной, имеет смысл заявить перед судом ходатайство о назначении экспертизы наиболее вероятной суммы убытков (ст. 82 АПК)
• Сумму недополученного дохода нужно не только подробно рассчитать, но и обосновать – договорами, заключениями об оценке, данными из бухгалтерии, налоговыми декларациями. Испытывая сложности с этим, имеет смысл привлечь юристов – расходы на них можно взыскать в суде с проигравшей стороны (ст. 110 АПК РФ)

Существующая судебная практика говорит о позитивных перспективах дела только при условии, что вам удастся доказать наличие одновременно трех обстоятельств, а именно:

1. Возможности получения дохода. Истцу предстоит доказать реальность и неизбежность получения прибыли в любых других обстоятельствах, с учетом понесенных и потенциальных расходов, приготовлений к извлечению дохода
2. Наличия нарушения. Истец должен доказать, что действия второй стороны противоправны (например, они идут вразрез с заключенным сторонами договором) и они нарушают его права как стороны сделки. То есть доказать вину второй стороны. Например, односторонний отказ от исполнения обязательств по договору без объяснения причин
3. Взаимосвязи между допущенным нарушением и неполучением прибыли. Необходимо убедить суд в том, что именно допущенное контрагентом противоправное поведение стало основным и единственным барьером для получения компанией потенциального дохода. Если вторая сторона возражает, она обязана доказать, что выгода была упущена вами по иной причине

Доказать указанные обстоятельства можно документально:

• договорами на поставку с третьими лицами
• связанной перепиской с контрагентами, копиями претензий
• накладными
• счетами-фактурами
• налоговыми декларациями
• бухгалтерской отчетностью
• трудовыми договорами с сотрудниками
• договорами аренды помещений для коммерческой деятельности
• лицензиями, разрешениями на выполнение работ и т.д.

В каких случаях сложно доказать факт упущенной выгоды

Сложности с возмещением упущенной выгоды возникают всегда, когда предпринимателю не удается доказать наличие хотя бы одного из трех описанных выше обстоятельств. Обычно это происходит, если:

1. Компания не располагает документами, подтверждающими возникновение у второй стороны обязательств. Например, если договор заключен устно, отношения между сторонами не формализованы
2. Нарушение второй стороной своего обязательства не является единственной причиной, по которой была упущена выгода
3. Имело место нарушение обязательств с обеих сторон. Например, когда поставка сорвалась из-за невнесения компанией предоплаты по договору
4. В нарушении обязательства отсутствует вина второй стороны. Например, если договор нарушен по независящим от контрагента причинам – форс-мажор, природный катаклизм, авария и т.д.
5. Отсутствуют доказательства, подтверждающие приготовление и принятие мер для получения дохода. То есть заявитель не может подтвердить возможность, реальность и неотвратимость прибыли в любых других обстоятельствах
6. Предприниматель не принял разумных мер, необходимых для уменьшения понесенных им убытков. Например, если у него была возможность организовать поставку через других поставщиков, но он ей не воспользовался

Право на возмещение недополученного дохода не является абсолютным. Законодательство предусматривает перечень случаев, когда убытки можно взыскать только при причинении реального ущерба.

Упущенную выгоду нельзя взыскать:

1. С наемного работника, если в результате его действий работодатель не получил ожидаемый доход (ст. 238 ТК)
2. Если возможность ее получения исключена договором с контрагентом (ст. 394 ГК). Например, вы ограниваетесь только неустойкой
3. С автора произведения, если доход не получен в результате неисполнения договора авторского заказа (ст. 1290 ГК)
4. С исполнителя научно-исследовательских работ, если иное не предусмотрено договором с ним (ст. 777 ГК)
5. По договору энергоснабжения – возмещается только реальный ущерб (ст. 547 ГК)

В идеальном мире получить возмещение упущенной выгоды можно мирным путем – с помощью претензии.

Это документ досудебного урегулирования разногласий с контрагентами. Претензионный порядок обязателен. Рассмотрение гражданско-правового спора между субъектами предпринимательства в арбитражном суде возможно только после соблюдения порядка досудебного урегулирования (ч. 5 ст. 4 АПК).

Претензия составляется в свободной форме и содержит:

• краткое описание условий договора между сторонами
• обязательства, нарушенные контрагентом
• обстоятельства, при которых была упущена выгода
• расчет суммы неполученной прибыли
• требование о добровольном возмещении указанной суммы
• предупреждение о намерении подать в суд

Вот образец досудебной претензии о взыскании упущенной выгоды.

Ее направляют в адрес контрагента заказным письмом с уведомлением о вручении – уведомление подтвердит факт соблюдения претензионного порядка. Затем – ждем денег или письменного ответа – не менее 30 дней.

Если 30 дней прошло, а виновник молчит или отказывается платить, деньги придется взыскивать принудительно.

Принудительное взыскание предполагает обязательное обращение в арбитражный суд. Это сложный, длительный и трудоемкий процесс. На первом этапе истцу предстоит сформулировать правовую позицию, подробно изложить ее в исковом заявлении и подготовить в ее обоснование комплект документов – именно на истца возлагается бремя доказывания (ст. 65 АПК).

Заявитель должен учитывать все процессуальные особенности арбитражного разбирательства, включая:

1. Подсудность – в общих случаях иск предъявляется в суд по адресу компании-ответчика (ст. 35 АПК)
2. Срок исковой давности – обратиться в суд для взыскания возмещения можно в течение трех лет с момента нарушения права (ст. 196 ГК)
3. Госпошлину – она зависит от цены иска (суммы взыскиваемого возмещения) и определяется по правилам пп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК. Если не уплатить, недоплатить госпошлину или не приложить квитанцию ее оплате, иск оставят без движения (ст. 128 АПК)
4. Отправку копии иска ответчику – перед тем, как подавать иск в суд, его копию + приложения необходимо направить ответчику, а уведомление о вручении приложить к оригиналу иска (п. 1 ч. 1 ст. 126 АПК). Если не сделать этого, иск оставят без движения (ст. 128 АПК).

В самом процессе истцу придется заявлять ходатайства и делать отводы, просить суд провести экспертизу, привлечь к процессу иных участников, принять обеспечительные меры, приводить доказательства и соблюдать процессуальные сроки. Для этого нужна специальная квалификация, поэтому имеет смысл подумать о направлении в суд своего представителя.

Выиграть суд – только полдела, деньги еще нужно взыскать. Если решение вступит в силу, суд выдаст вам исполнительный лист. С ним нужно обратиться в ФССП – приставы откроют в отношении вашего контрагента исполнительное производство. Фактически только теперь начнется стадия принудительного взыскания.

Если партнер по-прежнему будет отказываться платить, приставы арестуют ему счета и активы в сумме, необходимой для погашения задолженности.

Какие документы нужно предоставить истцу

Документы, необходимые для обращения в арбитражный суд, исчерпывающим образом определены ст. 126 АПК. В зависимости от конкретных обстоятельств дела конкретный комплект документов будет отличаться. Вам в любом случае потребуются:

• квитанция о вручении иска ответчику
• квитанция о вручении ответчику претензии
• копия претензии
• копия квитанции о внесении госпошлины
• выписка из ЕГРЮЛ/ЕГРИП на обе стороны
• исковое заявление
• документы, обосновывающие обстоятельства в иске, например
• копия нарушенного контрагентом договора
• документы об оплате – чеки, квитанции, накладные
• передаточные акты
• документы из бухгалтерии, налоговые декларации
• договоры на аренду помещений
• копии деловой переписки
• разрешение на выполнение определенного вида работ, лицензии и т.д

Как составить иск

Требования к содержанию иска определены ст. 125 АПК. Отсутствие какого-либо из обязательных реквизитов повлечет отказ в принятии заявления к производству, поэтому имеет смысл отнестись к его составлению серьезно и ответственно, по возможности привлекая специалистов. Иск должен содержать:

1. Полное наименование суда, сторон, с указанием адресов, телефонов, представителей
2. Описание обстоятельств, предшествующих нарушению – когда и о чем был заключен договор
3. Описание допущенных контрагентом нарушений – когда и в связи с чем перестал выполнять обязательства по договору
4. Описание причинно-следственной связи между допущенным нарушением и упущенной выгодой – почему неисполнение обязательства повлекло утрату потенциального дохода
5. Период, в течение которого заявитель терял прибыль
6. Примерный или точный расчет утраченной прибыли, обоснование выбранного способа расчета
7. Требования заявителя – возместить упущенную выгоду, иные убытки, судебные расходы
8. Перечень приложений
9. Дату, подпись заявителя

Иск должен быть составлен убедительно, с четко прописанной правовой позицией и ее обоснованием, обязательно с актуальными и правильными ссылками на нормативную базу.

Вот образец правильно составленного иска о взыскании упущенной выгоды. Используйте его, если работаете над заявлением самостоятельно.

Когда иск готов, направьте его копию ответчику, а оригинал в – в суд один из этих способов:

1. Передать лично в канцелярию компетентного суда
2. Направить заказным письмом с описью вложений и уведомление о вручении
3. Подать иск в электронной форме с помощью информационных систем «Мой арбитр» и ГАС «Правосудие»

Если иск примут к производству, суд назначит первое предварительное заседание, а вас о нем уведомит письменно в форме повестки.

Можно ли взыскать упущенную выгоду с сотрудника

НЕТ!

Сотрудники организации входят в число лиц-исключений, с которых нельзя взыскать возмещение недополученных доходов, даже если в этом есть их непосредственная вина. Они обязаны возмещать лишь прямой ущерб, то есть фактически причиненный, а не потенциальный вред (ст. 238 ТК).

По нашему глубокому убеждению, профессиональная юридическая помощь нужна вам всегда, когда вы упустили выгоду в результате действий контрагентов, и у вас нет необходимой квалификации для самостоятельной защиты. Каждый этап арбитражного разбирательства – целая история, требующая титанических усилий, наработок, профессиональных знаний и экспертизы. Простого алгоритма в интернете недостаточно, чтобы полноценно познать эту науку – юристов учат 5 лет, а всю оставшуюся жизнь они практикуются и продолжают обучение. Наивно полагать, что какую-то часть работы можно поручить юристу, а остальное выполнить самостоятельно – защитник нужен вам на всех этапах арбитражного процесса, серьезно.

Да, это дорого. Но когда речь идет о больших деньгах, есть ли смысл экономить? Тем более что все официальные расходы на юриста можно взыскать с ответчика вместе с убытками.

Возмещение упущенной выгоды – на первый взгляд, неочевидный, но весьма эффективный инструмент защиты нарушенных прав для субъектов предпринимательской деятельности. Его можно взыскать с любого контрагента, в результате неправомерных действий которого компания не получила потенциальный доход, хотя должна была его получить. Главное – это доказать возможность его получения и взаимосвязь отрицательного результата с действиями контрагента.

С процессуальной точки зрения все не так просто. Сначала нужно направить претензию, а если она не сработала – обратиться в суд. Затем – выиграть его, получить исполнительный лист и обратиться к приставам. Только они смогут помочь отобрать деньги принудительно.